A Sea of Trouble: Seabed Mining and International Arbitration in Mexico

Versión en español disponible a continuación

In the Gulf of Ulloa, a U.S. treasure-hunting company turned seabed mining outfit poses a dire risk to the environment.

 

by Jen Moore and Ellen Moore

The Gulf of Ulloa off the coast of Baja California Sur, Mexico teems with marine life, from gray whales to lobster. Its seafloor is also rich in phosphate, a key component of fertilizers, at the center of a multi-billion-dollar arbitration suit that US company Odyssey Marine Exploration has brought against Mexico under the terms of the original North American Free Trade Agreement (NAFTA). Odyssey, a treasure hunting firm turned mining company with little revenue of its own, secured financing from a private litigation firm in the US to file the claim after local opposition arose to its project and Mexican authorities denied it an environmental permit.

The fishing concessions of the Puerto Chale Fishing Cooperative are where the company would like to dredge the seafloor. The Cooperative has opposed the project from the start and filed for permission to submit its concerns to the NAFTA tribunal in October with help from the Center for International Environmental Law (CIEL). They sought to communicate the impacts that this company’s project could have on their lives and environment, and why it was correct for Mexico’s environmental regulator to turn down a permit for the seabed mine according to the precautionary principle as found in national and international law.

As is common for an arbitration system designed to favor transnational corporations, the NAFTA tribunal recently refused to admit their submission. The majority on the three person panel of highly paid corporate lawyers says the cooperative’s input is basically not relevant. Surprisingly, however, one arbitrator expressed a dissenting opinion, arguing that not only should the cooperative be heard, but that failing to admit their concerns exposes the failings of the arbitration system with potentially far reaching impacts on environmental protection in Mexico.

This case is not unique. Mining companies are bringing ever more arbitration suits over controversial projects that have given rise to broad community opposition over serious risks they pose to nature and community wellbeing. Puerto Chale’s concerns and exclusion from this current arbitration is further evidence of the unviability, not only of seabed mining, but of the international arbitration system itself.

Hunting for Treasure through International Arbitration

In the early 2000s, Odyssey Marine Exploration made headlines for major discoveries of centuries-old sunken ships filled with silver and gold. A decade later, with the treasure hunting business dried up and company shares dipping as low as two dollars, Odyssey jumped on the seabed mining boat, seeking a more lucrative business option by capitalizing on the false idea that future mineral demands require us to mine the ocean floor.

In 2012, Odyssey acquired a majority holding in Oceanic Resources (ExO) and obtained a 50-year, renewable concession for the Don Diego marine phosphate project in the Gulf of Ulloa. Projected to cover 91 million hectares, the project would use large vessels to dredge the seabed, uprooting rock, sand, and organisms, which would be then transported onto the ship and separated to obtain the phosphate sand. The remainder of the dredged material would be discharged back into the sea becoming a source of pollution, sedimentation, and potential radiation, given the presence of radioactive elements such as uranium and thorium.

Mexican environmental authorities denied Odyssey the environmental permit necessary to operate, arguing that the project is not viable based on the project’s projected impact on endangered species, such as the loggerhead turtle. The authorities cited Odyssey’s proposal to use unproven technology, as well as its lack of experience in mining, technical expertise, or robust data on the viability of the deposit.

Odyssey has sued at every stage of the process. It brought legal claims against a local journalist and the president of the Puerto Chale fishing cooperative to try to silence them. The company later dropped both suits. It also twice challenged the environmental authority in a federal tribunal in Mexico against the permit denial. Now, Odyssey is suing Mexico for the incredible sum of US$2.36 billion dollars in future lost potential profits claiming the permit denial was politically motivated and violated its rights as an investor under NAFTA. Without significant income of its own, the company made a deal with Poplar Falls LLC to back the costly NAFTA claim.

Communities in Baja California Sur Fight Back

Many environmental and citizens groups began organizing to oppose the Don Diego project when they heard about its permit request. At the center of the peaceful resistance and the most directly affected is the Puerto Chale Fishing Cooperative made up of 128 families who have protected and maintained their concession off the coast of Baja California Sur since 1958.

Odyssey’s phosphate project overlaps with the Cooperatives fishing concession, located about 12 miles off the coast of Baja California Sur near the seaside towns of San Juanico and Las Barrancas. “We fear that Odyssey’s project would destroy the marine ecosystem and our high quality, sustainable harvest of shellfish and lobster, not to mention the harvest of other aquatic species by smaller cooperatives and women’s groups inside our concession,” said Cooperative President, Florencio Aguilar Liera. “In total, more than 8,000 tons of clams, squid, shrimp, snail, dogfish, crab, lobster, and oysters are harvested from the gulf each year.”

 

En el Golfo de Ulloa, una empresa estadounidense dedicada a la búsqueda de tesoros y convertida en empresa de explotación minera de los fondos marinos representa un grave riesgo para el medio ambiente.

 

Por Jen Moore y Ellen Moore

En el Golfo de Ulloa, frente a la costa de Baja California Sur en México, abunda la vida marina, desde ballenas grises hasta langostas. Su fondo marino también es rico en fosfato, un componente clave de los fertilizantes, y se convirtió en el enfoque central de una demanda de arbitraje multimillonaria que la empresa estadounidense Odyssey Marine Exploration ha interpuesto contra México en virtud del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) de 1994. Odyssey, una empresa exploradora de tesoros convertida en empresa minera con escasos ingresos propios, consiguió financiación de un bufete de abogados especializado en litigios de EE. UU. para demandar a las autoridades mexicanas que le negaron un permiso ambiental, no antes de que la comunidad se haya opuesto a su proyecto.

Las concesiones pesqueras de la Sociedad cooperativa de Producción pesquera de Puerto Chale cubren parte del fondo marino que la empresa quiere dragar. La cooperativa se ha opuesto al proyecto desde sus inicios y depositó una solicitud de autorización para presentar sus preocupaciones al tribunal del TLCAN en octubre 2021, con la ayuda del Centro para el Derecho Ambiental Internacional (CIEL por sus siglas en inglés). Ambas organizaciones buscaban dar testimonio de los impactos que el proyecto podría tener en sus vidas y en el medio ambiente, y explicar porqué la decisión de la entidad reguladora ambiental de México de negarle a esta empresa el permiso de explotación minera del fondo marino era acertada y conforme al principio de precaución reconocido en el derecho nacional e internacional.

Como ha sido recurrente en este sistema de arbitraje diseñado para favorecer a las empresas transnacionales, el tribunal del TLCAN se negó recientemente a recibir su solicitud. La mayoría del panel, formado por abogados pro-empresas muy bien pagados, afirma en esencia que la contribución de la cooperativa no es relevante. Sin embargo, sorprendentemente, uno de los tres árbitros expresó una opinión disidente, argumentando que no sólo se debería escuchar a la cooperativa sino que el hecho de no admitir sus preocupaciones pone en evidencia las deficiencias del sistema de arbitraje, con impactos potencialmente de gran alcance en las políticas de protección del medio ambiente en México.

Este caso no es único. Las demandas de arbitraje de las empresas mineras son cada vez más frecuentes dada la fuerte oposición de las comunidades a sus proyectos controversiales y que conllevan graves riesgos para la naturaleza y el bienestar de la comunidad. Las preocupaciones de la cooperativa de Puerto Chale y su exclusión de este proceso arbitral son una prueba más de que no solamente la minería en los fondos marinos no es viable, sino también el propio sistema de arbitraje internacional.

A la búsqueda de tesoros mediante el arbitraje internacional

A principios de la década de 2000, Odyssey Marine Exploration llegó a ser la noticia gracias a sus importantes descubrimientos de antiguos barcos hundidos llenos de plata y oro. Una década más tarde, con el declive de su negocio de la caza de tesoros y la caída de sus acciones hasta alcanzar dos dólares, la empresa Odyssey se montó en la aventura de la minería en los fondos marinos, buscando una opción de negocio más lucrativa al apostarle a la falsa idea de que las futuras demandas de minerales requieren explotar el fondo del océano.

En 2012, Odyssey adquirió una participación mayoritaria en Oceanic Resources (ExO) y obtuvo la concesión para explotar durante 50 años renovables el proyecto de fosfato marino Don Diego en el Golfo de Ulloa. Proyectado para cubrir 91 millones de hectáreas, el proyecto planeaba utilizar grandes embarcaciones para dragar el fondo marino, arrancando roca, arena y organismos vivos que luego serían trasladados al barco y separados para extraer la arena de fosfato. El resto del material de dragado se echaría de nuevo al mar, convirtiéndose en una fuente de contaminación, sedimentación, y potencial radiación dada la presencia de elementos radiactivos como el uranio y el torio.

Las autoridades ambientales mexicanas denegaron a Odyssey el permiso ambiental necesario para operar, argumentando que el proyecto no era viable debido a su probable impacto sobre especies en peligro de extinción, como la tortuga amarilla o caguama. Las autoridades enfatizaron que Odyssey proponía utilizar tecnologías no comprobadas y que carecía de experiencia en minería, de conocimientos técnicos y de datos contundentes sobre la viabilidad del yacimiento.

Odyssey entabló demandas legales en todas las etapas del proceso. La empresa inició procesos judiciales contra un periodista local y el presidente de la Sociedad cooperativa de producción pesquera de Puerto Chale con el fin de silenciarlos, hasta  abandonar eventualmente ambas demandas. También llevó en dos ocasiones a la autoridad ambiental ante un tribunal federal de México para impugnar su negativa en otorgar el permiso. Ahora, Odyssey demanda a México por la increíble suma de 2.36 mil millones de dólares por la pérdida de sus ganancias esperadas, alegando que la denegación del permiso estaba motivada políticamente y violaba sus derechos como inversionista en virtud del TLCAN. Sin ingresos propios significativos, la empresa llegó a un acuerdo con Poplar Falls LLC para que patrocine la costosa demanda ante el tribunal del TLCAN.

Las comunidades de Baja California Sur se defienden

Muchos grupos de ecologistas y asociaciones se organizaron para oponerse al proyecto Don Diego cuando se enteraron de su solicitud de permiso ambiental. La Sociedad cooperativa de Producción pesquera de Puerto Chale, afectada directamente, lidera la resistencia pacífica con las 128 familias que la componen y que han protegido y conservado su concesión frente a la costa de Baja California Sur desde el año 1958.

El proyecto de fosfato de Odyssey traslapa con la concesión pesquera de la Sociedad cooperativa, ubicada a unas 12 millas de la costa de Baja California Sur, cerca de los pueblos costeros de San Juanico y Las Barrancas. “Tememos que el proyecto de Odyssey pueda destruir el ecosistema marino y nuestra cosecha sostenible y de alta calidad de mariscos y langostas, sin mencionar la cosecha de otras especies marinas dentro de nuestra concesión por parte de las cooperativas más pequeñas y las asociaciones de mujeres”, manifestó el presidente de la cooperativa, Florencio Aguilar Liera. “En total, cada año se recolectan en el golfo más de 8.000 toneladas de almejas, calamares, camarones, caracoles, pintarrojas, cangrejos, langostas y ostras.”

En el testimonio que solicitó presentar al tribunal del TLCAN, la Sociedad cooperativa argumentó que la aprobación del proyecto a nivel ambiental pondría en riesgo la riqueza de su concesión pesquera y los medios de subsistencia de las familias asociadas en la cooperativa, y a su vez la economía local en su conjunto. La cooperativa manifiesta que la amenaza va más allá de las implicaciones financieras, teniendo en cuenta el rol tan importante que la pesca tiene en la cultura y el tejido social de sus comunidades. La cooperativa también resaltó la amenaza que supone la extracción de fosfato y su sensible nexo con la biodiversidad del Golfo de Ulloa, por lo que además de ser una zona de pesca altamente productiva, también es el hábitat de crías y el lugar de reproducción de mamíferos marinos. Por lo anterior, esta zona alberga numerosas especies con protección especial o en peligro de extinción, como las tortugas caguama.

Concesión de pesca de la Sociedad cooperativa Puerto Chale (Crédito de: CIEL)

El Tribunal rechaza la solicitud de Puerto Chale y evidencia su propia parcialidad

En su decisión publicada a principios de este mes de no admitir la solicitud para pesentar un Amicus Curiae, el tribunal evidenció su propia parcialidad como parte de un sistema de arbitraje que no tiene la obligación de considerar los innumerables daños que las inversiones transnacionales puedan tener sobre las personas y el planeta, como es el caso de la empresa Odyssey.

Una mayoría de árbitros, dos de los tres que componen el panel, se negó a admitir el amicus. Su argumento, poco desarrollado, es que ni la Sociedad cooperativa ni el CIEL tienen un “interés significativo o real” en el caso. De acuerdo con el árbitro designado por la empresa y el presidente del panel arbitral, los aportes de la Sociedad cooperativa no son relevantes porque la empresa pretende obtener una compensación más no reactivar su proyecto de explotación como tal. El panel afirma que CIEL muestra un interés general en el caso tal como “lo mostraría cualquier organización ambiental”. En su opinión, ninguno de los dos testigos ayudaría el tribunal a esclarecer los asuntos legales o los sucesos relacionados con la denegación del permiso. Esta decisión ignora que la Cooperativa ha participado activamente en varias audiencias públicas y consultas pasadas sobre la solicitud de permiso ambiental de la empresa, y desatiende los argumentos amicus de CIEL que la denegación del permiso de México se justifica y es coherente con el principio de precaución reconocido en el derecho nacional e internacional.

Sin embargo, un miembro del tribunal estuvo en desacuerdo. Su opinión disidente, publicada mediante la Orden Procesal No. 6, se refirió a la creciente controversia a nivel mundial en torno a la legitimidad de un sistema de arbitraje diseñado para privilegiar los intereses privados de las empresas. El árbitro Philippe Sands, profesor de derecho especializado en derecho del medio ambiente, argumentó que las preocupaciones de la Sociedad cooperativa deberían considerarse “a la luz tanto de (a) las preocupaciones generales sobre la legitimidad del mecanismo de arbitraje en materia de tratados de inversión, como de (b) los intereses específicos de la comunidad local afectada por un caso específico.” También argumentó que CIEL podría “ofrecer una perspectiva única dada su competencia para situar este litigio en el contexto de debates y desarrollos más amplios en el derecho internacional.”

En particular, reconoció que las ramificaciones del proceso arbitral en el caso de Odyssey podrían ir mucho más allá de este único proyecto y provocar un enfriamento normativo (o un efecto disuasivo) al momento de adoptar reglamentaciones ambientales en el país: “Hoy en día, se reconoce ampliamente que el arbitraje en materia de tratados de inversión puede tener un impacto significativo en los regímenes reglamentarios nacionales, incluso cuando la compensación es el único remedio concedido. Por lo tanto, es muy probable que el concluir que la Parte demandada [México] ha violado el tratado produzca cambios regulatorios que afecten directamente los intereses de la Sociedad cooperativa, de forma inmediata o en el futuro. La decisión de la Mayoría [de los árbitros] no reconoce ni tiene en cuenta los impactos más amplios del arbitraje en materia de tratados de inversión.”

La explotación minera de los fondos marinos es perjudicial como lo es el arbitraje entre inversionistas y Estados

En casi todos los lugares del mundo donde se propusieron, los proyectos de explotación minera de los fondos marinos se enfrentaron a la resistencia de las personas afectadas y, como consecuencia, a una reacción cautelosa de los gobiernos. Como describe el expediente Amicus Curiae de la Sociedad cooperativa de Puerto Chale y CIEL, “por el peligro que implica el desarrollo de proyectos mineros de fondos marinos, en la mayoría de los países en donde se ha propuesto este tipo de proyecto, últimamente las autoridades han negado los permisos o han declarado una moratoria a este tipo de actividad.”

Así es cómo se pone en movimiento el principio de precaución, explica el amicus, determinando medidas preventivas para evitar perjuicios a las personas y al medio ambiente “sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos”. El territorio del norte de Australia es un caso ejemplar cuando, en agosto de 2021, convirtió una moratoria de 9 años sobre la explotación minera de los fondos marinos en una prohibición total, invocando la necesidad de proteger el “importante valor cultural, económico, biológico y social” de la zona costera y la incapacidad de evaluar o regular adecuadamente los riesgos reales de la explotación minera de los fondos marinos.

El sistema de resolución de controversias entre inversionistas y Estados consagrado en el TLCAN de 1994 y en otros miles de tratados internacionales de inversión en todo el mundo se opone directamente al principio de precaución. Odyssey es sólo una de las docenas de empresas mineras que están presentando demandas multimillonarias contra los gobiernos, especialmente en el Sur Global, para obtener beneficios cuando sus proyectos fracasan por falta de aceptación social, violaciones de los derechos humanos y por sus grandes riesgos para el medio ambiente.

El costo de estas demandas no es sólo monetario, como reconoce Sands en su opinión disidente, sino que pueden realmente poner una fuerte presión sobre los gobiernos y llevarlos a debilitar sus políticas de protección de las personas y del medio ambiente para negociar un arreglo o evitar futuras demandas legales en su contra. En el contexto actual donde las crisis sanitarias, económicas y ecológicas se entrelazan y se retroalimentan, ha llegado el momento de desmantelar este sistema sesgado que sólo crea costos y ningún beneficio para las personas o el planeta.

Ellen Moore es la responsable de la Campaña internacional sobre minería de Earthworks y Jen Moore es investigadora del programa de Economía Global del Institute for Policy Studies (IPS).